- 上一篇：论刑事和解制度的局限性及完善建议
- 下一篇：论彩礼返还制度的不足与完善
日高义博是日本刑法学界有名的学者，他曾经指出：“研究法的作为义务，以法的作为义务为判断标准，不能判别不真正不作为犯和作为犯的等价值性，不能确定不真正不作为犯的处罚范围。” 本文认为，要想确定不真正不作为犯的处罚范围，必须先找到不真正不作为犯与作为犯的等价性标准，要想确定不真正不作为故意杀人罪的等价性，对其作为义务来源的研究是必要的，但只能作为解决等价性问题的一个环节。
2.1 不真正不作为故意杀人罪的作为义务
不真正不作为犯罪的作为义务，是其构成要件的核心要素，缺少该作为义务，也就无法成立不真正不作为犯罪。刑法学界对不真正不作为犯的作为义务的研究过程，对不真正不作为犯的理论发展起到了至关重要的作用。不真正不作为故意杀人罪属于不作为犯罪的一种形式，其作为义务的来源和不作为犯罪没有差别。我国刑法学界的通说认为，形式的作为义务来源包括以下四个方面：（1）法律上明文规定的作为义务；（2）职务要求的作为义务；（3）由行为人的先行行为引起的作为义务；（4）法律行为引起的作为义务。
一般情况下，按照形式的作为义务来源来认定不真正不作为犯，不会出现处罚范围过大的情况，但是，司法实践中遇到的问题往往更为复杂，形式的四来源说已不能满足实践的需要，既不能说明处罚的实质根据，对于行为人不履行作为义务在哪种场合下可以成立不真正不作为犯，也仍然不明确。例如，行为人发生通事故后因害怕受到法律追究而逃逸，因而造成被害人死亡结果发生的，对行为人的这类逃逸致死行为能否都按故意杀人罪来处理？扶养主体明知自己三岁的孩子营养不良，仍然对其不管不问致使孩子死亡的，可以认定扶养主体成立故意杀人罪，但是如果是已满15周岁的孩子呢，还可以判处扶养主体故意杀人罪吗？可见，形式的作为义务来源满足不了司法实践的需要。其实，形式的作为义务来源并不能解决问题的关键，而应该从实质上判断不真正不作为故意杀人罪能否成立。
研究实质的作为义务来源，实质上仍然要解决不真正不作为犯的等价性问题。等价性是所有不真正不作为犯的固有品性，只有通过等价性，才能实质地限制作为义务的范围。本文认为，不作为行为要和作为犯罪的实行行为具有等价性，必须证明两者对法益侵害所起的作用和效果相当。只有不作为行为和作为犯罪的实行行为一样，起到能够支配法益是否受害的因果进程，才可以说两者对法益受害所起的作用和效果相当，从而才会具备等价性。源'自:751-'论/文'网"www.751com.cn
2.2 我国关于不真正不作为犯等价性判断标准的争议
对于等价性的判断，主要是为了缩小不真正不作为犯的处罚范围。我国关于不真正不作为犯的等价性判断标准的代表性的观点主要有“两层级考察说”、“区别情况具体判断说、“先行行为说”、“支配说”。
（1）两层级考察说。该说认为，“只有当行为人不履行作为义务的程度达到严重程度时，即被害人的合法权益面临相当紧迫性的侵害，而行为人对该法益是否受到侵害具有排他的支配性时，行为人的不作为才等于积极的作为行为，才能使作为和不作为的等价。”
（2）支配说。黎宏教授认为，“只有行为人和危害结果之间具有防止结果发生的紧密关系时，即行为人把因果关系发展的流程掌握在自己的手中，现实和具体地支配了因果的发生经过，才能说行为人具有作为义务，其不作为和作为之间才能等价。”