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3.2 葡萄牙通过《刑法》规制商标反向假冒 6
3.3 德国通过《反不正当竞争法》规制商标反向假冒 6
3.4 “美国是商标法与‘反不正当竞争法’二法合一的。” 7
4 商标反向假冒的性质分析 8
4.1 商标反向假冒行为构成商标侵权 8
4.2 商标反向假冒侵犯消费者的知情权 9
4.3 商标反向假冒是不正当竞争行为 9
5 商标反向假冒侵权行为的构成要件 9
5.1 我国商标反向假冒侵权行为的构成要件 9
5.2 商标反向假冒行为的认定 10
6 我国现行法律对商标反向假冒侵权行为的规定及其完善 11
6.1 我国现行法律对商标反向假冒侵权行为的规定 11
6.2 完善我国商标相关法律的思路 13
结 论 17
致 谢 18
参考文献 19
1 引言
商标是企业信誉的凝结和产品质量的表现，它与所标识的产品或服务有着密不可分的联系。商标与商品之间的这种稳固的联系，正是商标价值的源泉，而商标的反向假冒恰恰将这种联系割裂了，使商标与所标识的商品相分离，并且使该商品与其他商标建立了联系，从而导致企业资产流失，也导致消费者的混淆和误认，造成市场交易秩序的紊乱。因此商家不仅要保护自己的注册商标不被他人正向假冒，更应防止他人反向假冒。
商标的反向假冒的提法来源于假冒，一方以他人的商标销售自己的商品的，是假冒；相反的则为反向假冒。无论是哪一种反向假冒都有一个共同的特点，即将别人投入市场的商品的商标摘除掉。理论中常提到的反向假冒主要是显性反向假冒。我国首次发生反向假冒纠纷是在1994年，当时在北京发生一起商标纠纷案，北京百盛商业中心在其出售新如坡“鳄鱼”牌服装的专柜上，将其购入的北京服装厂制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”牌注册商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格进行销售。北京服装厂向北京市第一中级人民法院状告“百盛”及新加坡“鳄鱼”公司损害了其商标专用权，而被告则认为中国商标法仅仅禁止冒用他人商标．并不禁止在他人商品上使用自己的商标。这一案件的审理历时四年，因当时我国商标法并无反向假冒的立法，最后北京市第一中级人民法院引用《反不正当竞争法》判被告构成不正当竞争。[1]当时在法学理论界引发了激烈的争论。其中关于反向假冒是否构成商标侵权是争论的焦点。直到2001年10月修订《商标法》。新修订的《商标法》第52条第四款明确规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”属于侵犯注册商标专用权的行为之一。虽然如此，理论界对商标的反向假冒构成商标侵权仍有很多争议，而且否定论者的理由比肯定论者的理由更多更充分。笔者认为，对此问题仍有继续探讨的必要。
2 商标反向假冒概述
2.1 商标反向假冒行为的含义
2.1.1 商标反向假冒理论的发展
商标反向假冒最初源于美国1946年《商标法典》(亦称《兰哈姆法》)第43条a款“Reverse Passing-off”一词，是指“未经许可而撤换他人注册商标出售商品或提供服务，使消费者对产品、服务来源和生产者、提供者产生误解，以达到获得不正当利益的目的。” [2]假冒最早是英国普通法中的违法行为。在一些案例中，竞争者的欺骗或误导使原告失去自己的消费者。假冒之诉保护的是经营者与消费者之间的商业信誉，只要经营者继续经营活动，就有权利反对假冒。可以看出，商标作为一种商业标识，可以被视为一种无形财产，能够表现出经营者的商业信誉。[3]也就是说，假冒之诉存在的基础是商业信誉的存在。商标假冒是被告在自己生产的商品上贴用他人的商标，通过简单的替换来假冒来源于原告的商品。但相反的情况也存在，被告声称原告的商品实际是自己生产的，也就是经营者将他人拥有注册商标的商品合法取得后，未经商标权人同意，更换其注册商标的行为，这就构成了反向假冒。