(2)本土资源说。苏力则认为,民间法应当是一种本土资源。苏力认为,法治作为一种制度不可能通过变法或移植来实现,只能从中国本土资源中挖掘。寻求本土资源,发掘本国传统,仅仅到历史典籍和规章寻找是不足的,还应当注意当代社会实践中业已形成的各种非正式制度。传统也绝非学者的阐述,而是民众生活中的行为所暗藏的模式。[ ]
(3)行为规则说。郑永流以社会学为背景,从法的有效性这一视角出发,提出了民间法是指,一种存在于社会中,游离于国家之外,自发或预设形成的由某种权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。[ ]
上述三种学说都是在法治的背景下,以法律多元zhuyi为指导,从不同的角度出发,对国家法律体系之外的探寻,完整且丰富了对法律体系的整体认知,为法治的研究呈现出了独特的视角。
2.1.3 民间法与习惯法、传统法的辨析
对某一概念的深入理解通常是在同与其相似的概念的对比中获得的。因此,为了深化对民间法的概念的领悟,将以习惯法和传统法为例,通过几者之的辨析以使民间法的概念与特质更为明确。
习惯法是指独立于制定法之的,依靠社会权威和社会组织的力量来保障其强制力的行为规范。 它与制定法相对,以表明习惯法的自生自发性的独特品格,民间法则与国家法相对,意在点出其创制主体的非官方特性。民间法与习惯法的最大不同点则在于,民间法具备习惯法所不被的自觉性,或者说民间法不仅可以通过自然演进而诞生(习惯法),也可以在理性的指导下建构。民间法的内涵和外延要比习惯法丰富许多。
传统法是从历史的视角中所观察到的与国家法共同作用的其他法律。然而,这绝不表明传统法与国家法是相对的关系 。事实上,传统法是由传统国家法与传统民间法构成,这即是说,传统法与民间法在内涵上有交叉的部分。而真正将传统法与民间法区分开的特质则是,民间法是活的法律,不仅是对旧有传统生活方式的继承,也包含了对固有传统的反思。比如当代社会中村民自治的代表性产物—乡规民约,既有对传统的认同,同时也包含了非传统的新的生活方式。[ ]
2.2纠纷解决机制概述
2.2.1 纠纷与纠纷解决机制
纠纷,是指当事人之间对特点利益产生争议并因此而展开对抗的状态。由于资源的稀缺性,利益的冲突是不能也无法避免的,纠纷也因此不能断绝。就本质而言,是由于对社会既有秩序的违背,从而呈现出的不协调的状态。纠纷解决机制就是以此为背景,以修复被破坏的社会秩序、稳定社会为目的而诞生的制度。[ ]纠纷解决制度一般可分为三种:①司法,即司法机关代表国家行使纠纷解决职能。以司法方式解决纠纷具有终局性和权威性的特征。②诉讼替代方案,这种解决方式的出现主要是为了规避司法所具备的缓慢的进程、昂贵的费用以及过高的专业性等缺陷。其中以人民调解制度为代表。③私力救济,即私人间就纠纷达成解决方案。[ ] 文献综述
2.2.2 纠纷解决机制的类型
所谓司法纠纷解决机制,即以诉讼手段为核心的纠纷解决制度。司法作为正视的解决纠纷的手段,有着悠久的历史。早在中国汉代,皇权之下便设有廷尉一职,掌天下诉讼,有着“廷尉,天下以平”的美誉。而现在,则由专司审判权的法院以国家的名义裁决纠纷。在我国,司法纠纷解决制度作为一项制度又可分为两种层次,其一称作“高级司法”,即以裁判和判决的方式解决纠纷,与之相对的是“次级司法”,通过调解来解决案件。