论清末罪刑法定原则(2)

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2.2 理论渊源

罪刑法定原则的理论渊源可以追溯到启蒙思想家们的理论学说。对罪刑法定原则的理论基础，中外学者对此有不同的见解，我国刑法界泰斗马克昌主张：自由主义思想、三权分立说、心理强制说是罪刑法定原则的理论基础。马克昌先生的主张则为法学界的通说。

2.2.1 自由主义思想

启蒙思想家对自由主义的论述有很多，但他们通说认为自然法对自由主义有着举足轻重的作用。洛克作为典型代表，认为自然法是对古希腊的自然规律的思考基础上发展起来的。值得一提的是，人权、平等和自由是自然法思想中的终极价值目标。在这些价值目标中，对公民基本权利的尊重与保障是自然法的中心思想，为罪刑法定原则的进一步发展提供指导。启蒙思想家们认为“人民是自由的，有权利根据自己的意愿是否要成立国家，做国家的主人，保障自己的公民权利。国家为了保障公民的合法权利可以对违法者进行处罚，而对违法者进行处罚只能按照法律的规定，不能擅自断罪，侵犯公民权利。为了让人民建立国家时的初衷可以得以实现，就必须要限制国家的刑事立法权。”[3]因此，犯罪行为、刑罚种类都需要法律预先设定。从上文我们可以看出，启蒙的自由主义的中心思想与罪刑法定原则的主要功能有重叠之处，即保障公民的基本权利不被侵犯。因此，启蒙自由主义思想对罪刑法定原则的引入产生了一定积极的效果。

2.2.2 三权分立说

三权分立学说是孟德斯鸠给后世留下的最伟大的功绩，他认为“立法权、行政权和司法权要分开行使。如果立法权和行政权集中在同一个人或同一执政机关之手，自由便不复存在。如果司法权与立法权合二为一，公民的生命与自由将置于专断的控制之下，因为法官就是立法者，如司法权与行政权合二为一，法官将对公民施以暴力和压迫。如同一个人，或同一个机构（无论是贵族或人民的机构）行使这三种权利，即立法权、执行公共决议和审理个人间案件的权力，则一切都完了。”[4]三权分立学说要求立法、司法、行政三种权力分开行使，各司其职，相互监督，不越权行使权力。因此，法官不能主动的去解释法律，适用法律，只能根据立法机关创设的刑事法律条文去适用法律。没有明文规定为犯罪的，法官不能擅自定罪与科处，这样可以可以促进司法公正，使我国刑法法制健康的运行。可见，孟德斯鸠的三权分立学说使罪刑法定思想进一步在人们的心中根深蒂固。

2.2.3 心理强制说

心理强制说主张：我们每一个生活在这个世界上的人都愿意去享受快乐，而不愿意遭受痛楚的折磨。费尔巴哈则是心理强制说的先驱，他认为：“人类之所以会趋利避害，避免不快寻求快乐，是因为人们会权衡利弊。如果法律明确告诉人们犯罪行为所带来的刑事处罚，那么人们会比较是犯罪带来的益处大还是遵守法律带来的益处大。往往人们会选择遵守法律所带来的长久快乐和幸福而舍弃犯罪所带来的一时之快。”心理强制说将犯罪与刑罚联系在一起，通过法律明确规定各种犯罪以及犯罪后应受到的惩罚，使人们明确知晓犯罪后的严重后果，起到防患于未然的作用。罪刑法定原则是以费尔巴哈的心理强制说为基础，此说的主旨是对不同的痛楚进行恰当的比较。心理强制说为罪刑法定原则更深入的了解打下了坚实的根基。