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（二）实质合法性
最高院司法解释作为法源的实质合法性问题在本质上是司法能动与司法克制之间关系的问题，或者是实质正义与形式正义之间关系的问题。在我国立法权属于全国人大及其常委会，法院仅有审判权，因此法院不可以制定普遍性规则，因为如果法院也可以像全国人大及其常委会一样制定普遍性规则，那么就混淆了审判权与立法权的界限，造成了审判权僭越立法权的结果。这也是学者对最高院司法解释作为法源最为担心的问题，亦是司法解释作为法源的合法性所面对的最为严肃的指责。正如有学者认为，它不但可以规定源法律所未规定之事项，而且还可以改变源法律的规定。 正因为如此，我国最高院的司法解释作为法源面临合法性的质疑。但是，笔者对此持不同看法。笔者认为，最高院司法解释突破源法律的规定而做出解释并发布规范性文件的现象的确存在，即“立法性”司法解释在审判实践中确实存在。但是，以此为理由而否认司法解释的法源地位是不恰当的。因为，笔者认为这种观点只看到了事物的一面，而忽略了另一面，即只看到了司法解释突破源法律的现象，而没有注意到出现这种现象的原因。审判实践中之所以出现一些“立法性”司法解释，笔者认为，审判实践的现实需要是“立法性”司法解释出现的原因。具有言之，第一，制定法具有滞后性，立法活动实际上是对当时社会生活的总结，立法者不可能对将来可能发生的所有案件类型有充分的预期。制定一个对将来所有问题都有所规定的法典对立法者来讲仅仅是一个海市蜃楼似的理想。所以，当法官面对一个法律未作规定的问题时，在法官在制定法意义上的法源范围内找法无果时，法院又必须对案件作出裁判，因为，法院不得拒绝裁判是一个司法的基本原则。这时，法院为了裁判案件，并为今后处理类似案件提供统一的规范性依据，所以，最高院就某一类案件或某一类问题作出一个“立法性”的司法解释就成为一个破除理想化后的理性选择。第二，审判实践中可能会存在这种情况，就是适用制定法明显会造成不公平。造成不公的原因可能是当时立法者的失误或是适用制定法违背某一法治精神。这时，如果法官仍然适用该制定法来裁判案件势必造成司法不公，背离法治的理想。实际上，在这种情况下，司法应该发挥其制度功能，通过司法解释来完善、发展法律制度。司法的制度功能与解决纠纷的功能同样不可忽视。所以，从这个角度看，“立法性”司法解释亦是具有实质合法性的。
但是，必须得强调的是，“立法性”司法解释之所能够获得实质上的合法性，是因为解释者对制定法的满怀敬意的尊重。具体言之，只有当解释者在穷尽了制定法的范围，仍没有发现与待决案件有关的法律条文，或者，解释者将某一法律条文适用到具体案件的确存在严重的司法不公时，才可以谨慎的进行司法解释。否则，法官不得为司法解释。司法机关不可以随意的表现出其司法能动的一面，从而扩张其造法功能，不受节制地侵入立法领域。“只有当现有的、实在的或非实在的法律渊源不起作用或者废除已陈腐的判例已经成了绝对必要时，法官才诉诸制定新法，因而，制定新法对法官来说仅仅是Ultima ratio(最后手段)。” 换言之，对制定法的尊重是进行司法解释的前提，亦是“立法性”司法解释获得实质合法性的基础。
对于该问题，孙笑侠先生亦认为“最高人民法院的司法解释权力在今天并没有产生什么副作用…问题的关键不在于法院是否应当享有较自由的解释权，而是在于如何促使司法解释的理性化。” 接下来的问题便是如何规制最高院的司法解释，或如何完善目前我国最高院司法解释中存在的具体问题。